הערכה: בג"צ יימנע מהתנגשות חזיתית

מרבית המשפטנים מעריכים עדיין שבג"ץ יימנע מהתנגשות חזיתית, ובמקום זאת הוא יבחר לאשר בדיעבד את החקיקה – ולצרף אליה ביקורת קטלנית באמירות אגב

מהפכה דרמטית בשוק התקשורת. קרעי והנהלת משרדו
מהפכה דרמטית בשוק התקשורת. קרעי והנהלת משרדו

צריך להיות ממש תמימים (או כמו שזה נקרא בפוליטיקה הישראלית: מצביעי יש עתיד) כדי לחשוב שפרץ ה'מורדים' בסוף השבוע האחרון בליכוד התחולל באקראיות, להאמין שבאופן סתמי התגבשה לה יש מאין קבוצה של שישה-שבעה חברי כנסת, כאלו שרק לפני דקה וחצי הרימו את האצבעות בצייתנות כמאה וארבעים פעם ברצף, בעד צמצום עילת הסבירות, ואז 'התפכחו' בתוך יומיים וגילו את האור ואת הדמוקרטיה, גם אם חלקם סומנו כבר בסוף החורף כבעלי פוטנציאל לחיץ.

כדאי גם להקשיב לניואנסים, בפרט כשמאזינים למוזיקה שהשמיעו החברים היותר מנוסים מבין אותם 'מורדים', כמו יו"ר ועדת חוץ וביטחון ח"כ יולי אדלשטיין. זה האחרון, מנוסה באמנות המילה המדוברת, נזהר שלא לומר בשום מצב שבתסריט מסוים הוא יצביע בוודאות נגד חקיקה קואליציונית, וגם לא דרש להגיע ל'הסכמות' בכל מחיר. בסך הכל, הוא הביע בקשה אלמנטרית – עדכנו גם אותי, אם אתם רוצים את האצבע שלי. לא מן הנמנע שמישהו מלמעלה הכווין את התזמורת, שהמסר עבר לחברים מגבוה, לאמור, שחררו קצת קיטור, תנו לאופוזיציה תחושה שיש לה עדיין חברים, שלא כל הקואליציה מורכבת מחסידי לוין ורוטמן.

אבל מי שחושב שברגע האמת, אם וכאשר תקודם חקיקה נוספת מתחומי הרפורמה המשפטית באופן חד צדדי, יקומו המורדים ויחסמו אותה בגופם – כדאי לו שלא יפתח ציפיות. משיחות שקיימתי השבוע עם כמה מח"כי הליכוד, כולל כאלו שסומנו כמורדים פוטנציאליים, הם מצביעים על לכל היותר נציג אחד שעשוי להתנדנד עד הדקה האחרונה – שר הביטחון יואב גלנט. "כשח"כ בליכוד מדבר על הצורך בהסכמה, הוא בעצם מתכוון לצרכים אחרים", הסביר אחד מהם, "זו דרך לפרוק כאבי בטן של חברים שרוצים קצת להקל את הלחץ עליהם, או להזכיר בלשכות מסוימות את דבר קיומם, מפעם לפעם".

ובכל זאת, הם סקפטיים לגבי קידום המשך הרפורמה המשפטית בנובמבר הקרוב, בהנחה שלא תהיינה הסכמות עד למועד הדד-ליין שהציב ראש הממשלה בנאומו בשבוע שעבר. ההנחה הרווחת היא שנתניהו יבכר למשוך זמן בבית הנשיא או בכל מיקום מזדמן אחר, ולהתקדם בינתיים בחזיתות אחרות, סעודיה למשל. נתניהו מבין שגם בהיבט הציבורי, הוא יכול להרחיב מחדש את האשראי הציבורי לביצוע רפורמות במערכת המשפט – אם יצליח לרשום הישגים במישור אחר – מדיני, כלכלי או ביטחוני.

אלא שהקלפים לא מצויים כולם בידיו, ההחלטה הדרמטית של נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, לקיים דיון בעתירה לביטול הסעיף המצמצם את עילת הסבירות, בהרכב היסטורי וראשון מסוגו של כלל חמישה עשר שופטי בית המשפט העליון – מעלה חשש סביר להחלטה שתטלטל את המערכת כולה. כשמעלים תסריט כזה של פסילת החקיקה אפילו באוזניהם של היותר מתונים מקרב 'מורדי הליכוד', ניתז להם הקצף מהשפתיים. אם לחזור לאדלשטיין, במילותיו השבוע לעמיתיי יקי אדמקר וישראל כהן ב'קול ברמה', במקרה כזה "זו הכרזת מלחמה". לא פחות.

דוקטרינת חיות

כדי להסביר עד כמה מדובר בדיון משמעותי ובפריצת דרך של אקטיביזם שיפוטי, צריך לחזור קרוב לשלושים שנה אחורנית. בשנות התשעים חולל נשיא בית המשפט העליון בדימוס את המהפכה הנודעת ביותר מבין אלו הרשומות על שמו – המהפכה החוקתית. ברק הסביר אז בפסיקה מפולפלת כי הכנסת מחזיקה בעצם בשני כובעים: אספה מחוקקת ואספה מכוננת. הראשון הוא כובעה היומיומי המשמש אותה לחקיקה סטנדרטית, והשני הוא כובע חריג השמור לה עוד מימי הכנסת הראשונה, זו שהייתה אמורה לגבש חוקה לישראל ובחרה לחמוק מהתפקיד ולהסתפק בפשרת הררי.

לפי אותה פשרה, אמורה הכנסת לחוקק בשלבים את חוקי היסוד ולכנס אותם בסיום לכדי חוקה מאורגנת. אבל לברק אצה הדרך (בכל זאת, כבר עברו בזמנו יותר מארבעים שנה ללא התקדמות ממשית) והוא קבע כי למעשה כבר כעת, בעת שהכנסת מעבירה חוק יסוד, היא חובשת את כובעה המכונן ועוסקת בכתיבת חוקה. לפיכך, אם נוצרת התנגשות בין חוק רגיל ובין חוק יסוד, המשתייך לרף המשפטי המשמעותי יותר של חוקה, נדחה החוק הרגיל. זה היה המפתח המשפטי שאפשר לברק לפסול חוקים באמתלה של התנגשות עם חוקי יסוד, כולל חוקי הגיוס ז"ל וחוקי המסתננים בגרסאותיהם השונות.

אבל הטריק הנפלא והלמדני הזה, כיאה לבוגר עיירת קובנה הליטאית, תקף בתנאי שהחוק המבוקר ומבוטל הוא חוק רגיל. ברק עצמו לא העז בשום שלב להעלות לדיון בבג"ץ את האפשרות של ביטול חוק יסוד, גם אם הוא דן בכך במישור האקדמי. הראשונה לעשות זאת, תחת דוקטרינה חדשה יחסית, הייתה הנשיאה הנוכחית, השופטת אסתר חיות, בפסק דין שעסק בעתירות נגד חוק יסוד: הלאום ב-2018.

חיות הסבירה אז כי ישנו מודל שמאפשר לבית המשפט העליון למנוע 'תיקונים לחוקה' אם הם פוגעים "במבנה הבסיסי של החוקה". דא עקא, בישראל, גם לשיטתו של ברק, טרם הושלמה החוקה, וקשה לקבוע שיש כאן "מבנה בסיסי" מוגדר. בנוסף, למעט דמוקרטיות כושלות בנוסח טורקיה, ברוב מדינות המערב מנוע בית המשפט העליון מלעסוק או לפסול תיקונים חוקתיים, והוא יכול לכל היותר לבחון את ההיבטים הטכניים של החקיקה ולוודא שהם התנהלו כנדרש, מבלי לגעת בתוכן ובמהות עצמם.

תומכי המעורבות השיפוטית, מצביעים על בעיה ייחודית לישראל, מכיוון שאין הגדרה מוסדרת בחוק מה נחשב 'חוק יסוד'. למעשה, ברצותה, הכנסת יכולה להגדיר גם את חוקי התנועה כחוק יסוד. אכן, מדובר בטענה קשה, אבל היא מופנית כלפי המהפכן ברק, משום שאם נסכים שאין דרך להגדיר מה נחשב חוק יסוד ונקבע כי לכן אין להבדיל בינו ובין חוק רגיל, נשמטת הקרקע בכלל מתחת לרגליה של הביקורת השיפוטית על חוקים. רק שימוש בתקן חדש של 'ערכי מגילת העצמאות' או לחלופין הכרזה חריגה על 'שימוש של המחוקק בסמכותו לרעה', יאפשרו לבג"ץ פסילה דרמטית כזו של צמצום עילת הסבירות.

גם בשלב זה צריך לומר: מרבית המשפטנים מעריכים עדיין שבג"ץ יימנע מהתנגשות חזיתית, ובמקום זאת הוא יבחר לאשר בדיעבד את החקיקה – ולצרף אליה ביקורת קטלנית באמירות אגב. הסיבה איננה מטעמים משפטיים, כמו שהיא נובעת משיקולים פוליטיים: חיות יודעת שהקרדיט הציבורי לביטול חוקי יסוד אינו גבוה, אפילו בקרב מתנגדי הרפורמה. היא תעדיף לשמור את הנשק ליום פקודה, אם וכאשר הכנסת תקדם חקיקה שבאמת תפריע לה, כמו שינוי הרכב הועדה למינוי שופטים, או החלשת מעמדם של היועמ"שים.

ובכל זאת, כפי שהסברנו, החלטתה של הנשיאה לקיים בעוד חודש וחצי דיון בהרכב חריג של חמישה עשר שופטים, רגע לפני שהיא עתידה לפרוש לפנסיה, מעוררת תהיות. בשביל לדחות את העתירה ולנהוג בחכמה פוליטית, די בהרכב מצומצם יותר. הרכב מנופח כל כך עשוי להצביע דווקא על רצונה ללכת בכל הכוח על פסילה של החוק, ולפתור את בעיית הלגיטימציה הציבורית באמצעות גודל ההרכב. לאמור, בג"ץ לא פסל סתם כך חוק יסוד, אלא עשה זאת כשכל חבריו יושבים על המדוכה. לא טיעון משכנע במיוחד לאנשי ימין, אבל כזה שעשוי לדבר לאוזניהם של מצביעי מרכז ומערבה.

בינתיים, אולי כאיתות של אזהרה, פסל בג"ץ את מועמדותו של יו"ר הועדה הקרואה בטבריה, בועז יוסף, במרוץ הקרוב לראשות העיר. בג"ץ אמנם נמנע מלפסול את החוק כולו, אך הוא קבע (במידת מה של היגיון) בהרכב של תשעה שופטים כי תיקון החוק המאפשר התמודדות של יו"ר ועדה קרואה לראשות העיר מיד בתום כהונתו – יחול רק החל מהבחירות הבאות. כבר במהלך הדיון הציע השופט סולברג למועמד הטברייני לוותר על העתירה, אולם משזה האחרון סירב, נתן בג"ץ את החלטתו, בהרכב שמנה גם שלושה שופטים שמרנים.

עם זאת, יהיו מי שיפרשו את התוצאה באופן חיובי דווקא: אם החוק הטברייני, שסומן מתחילת הדרך כחקיקה פרסונלית בעייתית ושאינו חוק יסוד – לא נפסל במלואו ורק נדחה לפעם הבאה מטעמי שינוי כללי המשחק במהלך המשחק, אזי בג"ץ – לפחות בשלב זה – חפץ דווקא לצמצם את החיכוך עם הרשות המחוקקת, והוא עשוי להימנע מהתערבות של ממש בהחלטתו על עילת הסבירות. כך או כך, החלטת בג"ץ צפויה לקבוע את עתיד המו"מ האפשרי בין הצדדים על הרפורמה המשפטית ואת הכיוון אליו תפנה הכנסת בחודשים הבאים.

המהפכה שבדרך

בסך הכל, הסתיים כנס הקיץ של הכנסת ברגשות מעורבים בקרב חברי הקואליציה: מחד, הרפורמה המשפטית חזרה לשולחן והימין אפילו הצליח להשלים את צמצום עילת הסבירות. מאידך, המחאה הצליחה למצב את עצמה כיריב שאין להתעלם ממנו, והממשלה תיאלץ להתמודד עם לא מעט אתגרים לא צפויים שהוצבו בפניה, זאת מלבד הבעיות השוטפות.

אבל יש צד סמוי מהעין באופן יחסי, ובו רשימה ארוכה של הישגים, חוקים, תקנות ובעיות שנחקקו, התקדמו או נפתרו בקיץ האחרון, מתקציב המדינה ועד חוק הפרוטקשן שעבר בדקה התשעים וקצת. על אלה, אפשר להוסיף השבוע גם את השקתה של המהפכה בשוק התקשורת על ידי השר ד"ר שלמה קרעי, שבחר דווקא להוריד פרופיל באופן יחסי בחודשים האחרונים, אולי כדי ללמוד לעומק את הנעשה במשרדו ולהגיש את תוכניתו כשהיא בשלה ומתוכננת היטב.

נתחיל מהסוף: אם קרעי יצליח להעביר את היוזמה במלואה, היא תשליך על הנעשה בפוליטיקה הישראלית לא פחות – ואולי יותר – מהרפורמה המשפטית. לראשונה מאז קום המדינה יהיה כאן שוק תקשורת חופשי ותחרותי של ממש, והימין שוב לא יוכל להתלונן על כבלי הביורוקרטיה והקשרים שמונעים את צמיחתם של ערוצי תקשורת ימניים בכמות מספקת.

ההצעה של קרעי ניצבת על שלוש רגליים: הראשונה, ובניגוד לכמעט כל הכותרות בתקשורת הכללית – שכבר התגייסה למלחמת חורמה ביוזמה, מטעמים שיוסברו לקמן – היא הסרת הידיים של הממשלה ואנשיה מכל התערבות שהיא בתוכן. הדבר היחיד שמשרדי הממשלה והרגולטורים השונים יוכלו להתערב בו, יהיה בכל הקשור להיבטים של תפקוד מבחינה עסקית. קרי, למנוע מצבי מונופול או את קיומם של חוזים שפוגעים בשוק מבחינה תחרותית.

"אמרו שאני הולך לבטל את חופש העיתונות כמו בהונגריה ובטורקיה, אפילו שזה לגמרי ההיפך", מסביר השר ל'קו עיתונות'. "יועז הנדל, כשהיה שר, מינה לרשות השנייה 15 אנשים שלו – מינויים פוליטיים גרידא – ואף אחד לא דיבר. אני קודם כל סוגר את המועצות הללו ומקים רגולטור שלא יוכל לומר לערוץ מסוים תשדר ככה או למה אמרת ככה".

החלק השני ביוזמת קרעי, מכוון לאפשר מגוון של קולות חדשים בשוק התקשורת, כאלו שלא נשמעו עד היום. לצורך כך, נעשה שימוש בשני כלים: האחד, הסרת חסמים (למשל: ביטול הצורך בהפקדת ערבון בהקמת כלי תקשורת מסוימים, ביטול הצורך באחזקת אולפן בירושלים וכדומה). השני, פתיחת המודל העסקי. לפי קרעי, אם יתאפשר לשחקנים נוספים בתחום, כאלה שכיום מנועים מלשווק פרסומות ונדרשים להסתפק ב'חסויות' בהיקף מוגבל, להיכנס גם לשוק הפרסום – זה יאפשר להם להרוויח יותר, וכפועל יוצא, גם להשקיע ולהרחיב את השירותים שהם נותנים לצרכן. במקביל, קרעי מתכוון לאסור על תחנות הרדיו של התאגיד למכור פרסום, כדי לנתב את כספי הפרסום לשוק תחרותי ולאפשר לו לצמוח.

ולסיום, החלק השלישי ביוזמה מתמקד ביעד של הוזלת מחירים לצרכן. גם כאן הרעיון מתבסס על המודל העסקי החופשי, שיגדיל את התחרות בשוק ואת מספר השחקנים. על זה יש להוסיף כמה היבטים שאינם רלוונטיים לבתיהם של שומרי תומ"צ. כך או כך, מדובר במהלך מהפכני שאם יצליח לעבור בשלמותו, יירשם כמפץ הגדול של שוק התקשורת הישראלי.

לסיפור הזה יש כמובן גם השלכות בהיבט החרדי, ובעיקר בהקשר לתחנות הרדיו. בכירים במשרד התקשורת מסבירים כי בחלק השני של התזכיר, שעומד לצאת בקרוב, הפוקוס הוא כמעט אך ורק על שוק הרדיו, ומכיל כמה בשורות חשובות. ראשית, התחנות החרדיות הפעילות (קול חי וקול ברמה) המוגבלות כיום באזורי שידור, תוכלנה לשדר באופן חופשי בכל רחבי הארץ. שנית, משרד התקשורת 'איתר' שורה ארוכה של תדרים מיותרים בידיו של תאגיד השידור הציבורי (משום שהתאגיד מחזיק כיום לא פחות מארבעה תדרים לכל תחנה שהוא מפעיל…) והוא מתכוון להוציא אותם בהקדם למכרז. בהתאם לכללי היוזמה שהוצגו, המכרז לא יתמקד דווקא ברדיו מסוג כזה או אחר, ומשכך, אם משקיע כלשהו ירצה לנסות את מזלו לטובת הקמת תחנה שלישית למגזר החרדי, הוא יוכל לעשות זאת בנקל. בכל מקרה, כך מבטיחים במשרד התקשורת, מעמדן של התחנות הקיימות לא ייפגע.

בשלב זה, פורסם תזכיר ראשון להערות הציבור במשך החודש הקרוב, עד סוף אוגוסט. אחר כך הוא צפוי לעבור לניסוח במשרד המשפטים, ולפי הצפי, לקראת פתיחת כנס החורף בנובמבר, הוא יעלה כבר לקריאה ראשונה במליאה, מתוך תקווה שתוך כחצי שנה החוק יעבור, עד כמה שניתן, בגרסה דומה למקור שהוגש בשבועות האחרונים.

השארת תגובה