תבע בגין 'ספאם' וישלם פיצויים

פטיש שופט
פטיש שופט
כל מה שאתה זקוק לו באינטרנט

בית המשפט המחוזי פרסם בימים אלו את פסק דינו בעניין סילוק על הסף של תביעה שהוגשה בגין הודעות פרסומת (ספאם), תוך שקבע קביעות קשות כנגד עו"ד אופיר לב שהגיש את התביעה.

בית המשפט סילק על הסף תביעה ייצוגית שהוגשה על ידי עו"ד אופיר לב בין השאר לאור שקבע כי עו"ד לב פעל בהעדר תום לב, ניהול בדרך בלתי הולמת, שימוש לרעה בהליכי משפט ועוד.

עניינה של בקשת האישור הוא בטענת המבקש כי המשיב הפר את הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב –  1982(להלן "חוק התקשורת"), בכך ששלח למבקש לפחות תשעה דברי פרסומת מבלי שקיבל את הסכמתו. הדברים מקבלים משנה חומרה, לשיטת המבקש, מאחר שלאחר שהלין על קבלת דברי הפרסומת – הציג לו המשיב אישור הרשמה מזויף. לתמיכה בטענה זו, הגיש המבקש חוות דעת מטעם מומחה לאבטחת מידע, אשר מצא כי קיימות אינדיקציות לכך שאישורי ההרשמה שסיפק המשיב אינם אותנטיים.

המבקש, עורך דין במקצועו, מפרט כי שם לו למטרה להילחם בתופעת "דואר הזבל", ומשכך ניהל מספר רב של הליכים משפטיים כנגד גורמים אשר שלחו לו, לטענתו, מספר דברי פרסומת מבלי שניתנה הסכמתו לכך. עיון בפנקס התובענות הייצוגיות למד אותו כי כנגד המשיב לא והגשה תובענה ייצוגית בענין זה. במקרה דנא, בחר המבקש לטענתו להגיש את בקשת האישור ואת התובענה על מנת לייצג את עניינם של אחרים כמותו, שיתכן שחסרים להם המשאבים הדרושים לצורך עמידה על זכויותיהם, ולתקן את העוול שנגרם למבקש ולשאר חברי הקבוצה המיוצגת. המבקש טען כי לקבוצה כולה, ולו באופן אישי, נגרם נזק בלתי ממוני, שענינו הטרדה, פגיעה באוטונומיה, עוגמת ונפש והשחתת זמן.

הקבוצה שהוגדרה בבקשת האישור הינה "כל אדם אשר קיבל דבר פרסומת אשר שוגר על ידי המשיב בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת )בזק ושידורים(, התשמ"ב-1982, וזאת בתקופה שקדמה להגשת התובענה נושא בקשה זו, וספג עקב כך נזק". הסעדים שהתבקשו בבקשת האישור הינם פיצוי כספי וכן בין היתר מתן צוו עשה המורה למשיב להימנע משיגור דברי פרסומת שלא כדין. המבקש העמיד את הפיצוי הכספי לכלל חברי הקבוצה על סך של 5 מיליון ₪.

בתשובתו, טען המשיב כי הוא עוסק בדיוור ושיווק מוצרי בריאות ודיאטה, והוא מקיים רשימת דיוור כחוק כאשר קיים אישור הרשמה מצד כל אחד מהנמענים. בעקבות פרסומים באתרים נודעים כמו פייסבוק וגוגל הציבור הנחשף להם מגיע ל"דף נחיתה" והוא נדרש לאשר ברובריקה המתאימה בסימון V אם הוא מאשר קבלת דבר פרסומת. המשיב הצהיר כי מעולם לא שלח דבר פרסומת לנמען כלשהו ללא אישורו המפורש. נטען כי למשיב אישור הרשמה מהמבקש לקבלת דיוור ובעקבות זאת נשלחו אליו ארבע פרסומות, כשלכל אחת מצורפת הודעה שהוא רשאי להפסיק את משלוח הדיוור אליו.

עוד נטען כי הודעות הדוא"ל נשלח למבקש רק לאחר שהמשיב קיבל את אישורו, וכי הטענה לזיוף אישורי הרשמה אינה נכונה. לתמיכה בטענה כי אישורי ההרשמה לא זויפו, צירף המשיב חוות דעת נגדית של מומחה מטעמו, שלפי מסקנתו המאפיינים של אישורי ההרשמה אליהם התייחס מר כהן, אינם מעלים ספק כלשהו לגבי מהימנות האישורים.

המשיב טען כי מטרת בקשת האישור היא להתעשר על חשבונו של המשיב שלא כדין. מדובר במבקש, עו"ד במקצועו, אשר הינו תובע ספאם סדרתי, הנוהג "לארוב" לשולחים דברי פרסומת ומקבץ לכיסו אלפי ₪ בניגוד לתכליות חוק התקשורת. על מנת לסבר את האוזן, טען המשיב כי המבקש הגיש עשרות תביעות ספאם, כאשר רק בשנת 2015 הוגשו על ידו 18 תביעות בהקשר זה. לא מדובר אפוא בצרכן תמים המבקש להגן על קבוצה של ניזוקים, אלא על תובע סדרתי שמתפרנס מתביעות ספאם, תוך כדי ייצור עילות תביעה יש מאין.

7.1 נטען כי המבקש נוהג לפתוח תיבות דוא"ל רבות במטרה "לדוג" דברי דוא"ל שעתידים להעשירו ולהגיש בגינם תביעות ספאם רבות. כן נטען כי בקשת האישור נגועה בשיהוי ניכר, שכן חרף העובדה שטענות המבקש באו לעולם כבר בשלהי דצמבר 2014 ,בקשת האישור הוגשה רק לאחר כשנתיים וחודשיים, מה שגרם למשיב לנזק ראייתי ממשי, ופגע ביכולתו להתגונן מפני בקשת האישור והתובענה.

בשל המחלוקת העובדתית, נקבע התיק לשמיעת המצהירים תחילה )טרם חקירת המומחים,

והתנהל הליך הוכחות בשני מועדים סמוכים. בתום החקירה ובעקבות ממצאיה, הגיש  המשיב בקשה לסילוק הבקשה על הסף.

לפי הבקשה לסילוק בקשת האישור על הסף כבר בשלב זה, לשיטתו, התברר כי עניינם של חברי הקבוצה לא ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב, כפי שנדרש מכח סעיפים 8(א()3(-)4 )לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006(להלן "חוק תובענות ייצוגיות").

המשיב טען, כי התנהלות המבקש ובאי כוחו כל כך חמורה, עד כי ברור כבר בשלב מקדמי זה כי בקשת האישור אינה עומדת בדרישות הקבועות בחוק תובענות ייצוגיות. המשיב הציג מספר דוגמאות שלשיטתו מלמדות על חוסר תום הלב והתנהלותו של המבקש, ובכלל זה:

א. מכתב הדרישה ששלח המבקש למשיב כלל פרטים שהתבררו כמסולפים ושקריים.

המבקש טען כי הוא שלח למשיב בקשת הסרה, אולם המשיב לא פעל על פיה והמשיך לשלוח דברי פרסומת. ברם, במהלך חקירת המבקש התברר כי הוא לא שלח את בקשת ההסרה, והוא הודה שמדובר בטעות הנובעת מהעובדה שהוא נוהג לעשות " copy paste "ממכתבי דרישה קודמים ששלח. המשיב טוען כי המבקש בכוונת מכוון אינו מסיר את כתובתו מרשימת תפוצה, וזאת על מנת להגדיל באופן מלאכותי וכוזב את סכום התביעה;

ב. עדות המבקש לפיה לא ביצע הסרה מאחר שמחשבו היה בתיקון, הינה מופרכת ומגוחכת. מעבר לכך שמדובר בגרסה שלא בא זכרה במסגרת כתבי הטענות מטעם המבקש, הרי שהיא כבר נטענה על ידי המבקש במסגרת הליך אחר;

ג. המבקש אישר בחקירתו כי הוא משתמש בכתובת הדוא"ל של עבודתו לצורך שליחת מכתבי התראה הנוגעים לדברי פרסומת שקיבל, גם כאשר הודעות הספאם כלל לא נשלחו לכתובת עבודתו כאמור. המבקש נשאל האם דברי הפרסומת מושא התובענה נשלחו לכתובתו הפרטית והוא אישר זאת, ולמרות זאת הוא לא ציין במכתבו את הכתובת אליה נשלחו דברי הפרסומת לטענתו. המבקש העיד כי הוא לא מעלים את המידע בכוונה, וכי הוא סבור כי הגורמים אליהם פונה יודעים את זהותו.

בכל מקרה, מאז שהעירו לו על כך – בשנת 2016 – הוא נוהג להוסיף גם את הכתובת אליה נשלחו הפרסומים הנטענים. בכל מקרה, כאן לא פרט המבקש במכתבו את המייל אליו לדבריו נשלחו הפרסומים. המשיב עמד על כך שלא מדובר בטעות שאירעה רק ביחס להודעות מושא התובענה, אלא שמדובר בהתנהלות קבועה של המבקש שאינו נוהג במשך שנים לציין את הכתובת האמיתית אליה נשלחים דברי הפרסומת, וגם מעדותו של המבקש עולה כי כך הוא נהג לעשות לכל הפחות עד שנת 2016 כאשר העירו לו על כך.

ד. על אף העובדה שבמכתב ההתראה שנשלח למשיב הלין המבקש על 17 הודעות פרסומיות שקיבל, ודרש פיצוי בסך של 000,17 ₪ בגין אותן ההודעות, בעדותו הוא העיד על כך שזו הייתה טעות, ולאחר בירור שקיים התברר לו כי מדובר ב- 8 או ב- 9 הודעות;

ה. המבקש העיד כי הוא נוהג לשתף פעולה לאחר שליחת מכתבי ההתראה והדרישה לנמענים, אולם במקרה כאן לא היה שיתוף פעולה שכזה. שכן, לאחר קבלת מכתב הדרישה, ביקש המשיב כי המבקש יעביר לו את כל דברי הפרסומת שנשלחו, על מנת שיוכל לבדוק האם הם באמת נשלחו על ידו. ברם, המבקש שלח לו רק 2 הודעות, חזר על כך שמדובר ב- 17 הודעות, והציע כי המשיב ישלח לו הצעה לפיצוי, כאשר הוא לא חייב לציין עבור כמה הודעות ניתן אותו פיצוי. בהמשך אף הציע המבקש, בבחינת מקח ממכר, כי המשיב יפצה אותו ב- 4,000 ₪ והוא ימנע מלנקוט כנגדו בהליכים משפטיים.

 

הדוגמאות שהובאו לעיל, מעידות לשיטת המשיב על כך שהמבקש מתנהל בצורה חסרת תום לב, תוך מתן עדות בלתי נכונה, ותוך ניצול מקצועו והבנתו. המבקש נוהג לשלוח דרישות מופרכות לתשלום, על בסיס מכתבי דרישה הכוללים שקרים, ודי בכך על מנת לדחות את בקשת האישור על הסף. התנהלותו של המבקש במשך שנים רבות, ובפרט התנהלותו ביחס למשיב, מעידה על כך שכל ענייננו בהגשת התובענה הוא בקבלת פיצוי מתגמל, ולא רצון להילחם בתופעות הפסולות הנוגעות למשלוח של דברי פרסומת, כפי שנטען בבקשת האישור. מדובר אפוא בשימוש לרעה בהליכי משפט, ובשותפות בתעשיית תביעות שקמה ורוכבת על חוק התקשורת.

המשיב הוסיף וטען כי על אף העובדה שעילת התביעה הנטענת נולדה כבר בשלהי שנת 2014 , בחר המבקש להגיש את בקשת האישור רק בחודש פברואר 2017 ,מה שמעיד על שיהוי ניכר בהגשתה, אשר פגע במשיב, לרבות בהעדר פנייה מוקדמת בעניין שהייתה עשויה לגרום למשיב לשמור כל חומר רלוונטי לצורך התגוננות מפני התובענה.

עוד נטען כי באי כוח המבקש לוקים בחוסר תום לב, וכי הם אינם ראויים לשמש כבאי כח

בהליך זה. המשיב נתלה בהליך משפטי אחר ממנו ניתן ללמוד על התנהלות חסרת תום לב

וחמורה של באי כוח המבקש, אשר יזמו ותכננו מהלך על מנת להכשיר חברה לשלוח להם

הודעות בניגוד כביכול לחוק התקשורת. המשיב הפנה לפרוטוקול הדיון באותו הליך, ממנו

מצטיירת תמונה עגומה לפיה באי כח המבקש פעלו ליצור עילת תביעה כוזבת ושקרית כנגד

חברה, מה שלא הותיר בידם כל ברירה אלא להסכים לדחיית תביעתם ללא צו להוצאות.

המבקש טען כי הוא פעל בתום לב מוחלט ביחסיו עם המשיב. באשר לטענה כי מכתב

ההתראה של המבקש היה רצוף בשקרים, הרי שמדובר בטענה הדורשת בירור עובדתי, שיש לבררו במסגרת ההכרעה בבקשת האישור עצמה.

המבקש העיד כי בשל טעות לא נכללה כתובת ההסרה במכתבו, כי טעות זו

תוקנה מיד כשהתבררה, וכי במסגרת תכתובות שהוחלפו בין הצדדים, ובתוך 24 שעות

ממועד משלוח מכתב הדרישה, נשלחו למשיב הודעות הכוללות גם את כתובת הדוא"ל

אליה נשלחו דברי הפרסומת. כך גם לגבי הטענה אודות הודעת הסירוב, אשר השתרבבה

ממכתב קודם, אשר הינה חסרת משמעות ולא גרמה למשיב כל נזק כזה או אחר.

באשר לכמות    דברי הפרסומת שנשלחו, טוען המבקש כי הסיבה בגינה סבר בזמן אמת כי

מדובר ב- 17 דברי פרסומת, הינה כי מדובר בדברי פרסומת דומים עד מאד, שהגיעו כולם

באותה התקופה, ומשתי כתובות דוא"ל בעלות דמיון ממשי.

 

האיסור על שימוש לרעה בהליכי משפט, אשר אולי חל ביתר שאת בכל הנוגע למבקשים

לשמש כתובעים מייצגים וכבאי כוחם. על התובע המייצג ובא כוחו להימנע מלהעלים מידע

שחובתם לגלות לבית המשפט ולשאר הצדדים, ושאסור להם לעשות שימוש לרעה בהליכי

משפט.

על סמך הראיות שהונחו בפני בית המשפט, לרבות החקירות שנשמעו וטענות הצדדים, הגיע בית המשפט למסקנה כי בקשת האישור הנוכחית איננה עולה בקנה אחד עם התכליות שאותן נועד ההליך הייצוגי לשרת, ולא עמדה בבסיסה המטרה של הגשמת האינטרס הציבורי.

ריבוי תביעות ספאם על ידי המבקש – עמדה בפני היסטוריית המבקש בהגשת תביעות

"ספאם" כנגד שולחי דברי פרסומת, בדגש על הדרך שבה התנהל עובר להגשת התביעות

הכספיות. המבקש אישר בחקירתו כי הוא הגיש לבתי המשפט עשרות תביעות הנוגעות

לספאם מכח חוק התקשורת )עמ' 11-12 לפרוטוקול מיום 18.12.11 ,)ואישר ששלח כמאה

מכתבי דרישה ליעדים שונים, כאשר תעריף הפיצוי שדרש הוא 1,000 ₪ לכל פרסום שנשלח.

אחת התביעות שהוגשה לבית משפט השלום בהרצליה לפיצוי בסך של,1,000₪ בגין

פרסומת בודדת שנשלחה אליו, נדחתה, בשל היותה פניה בודדת, בשל העובדה כי המבקש

פנה רק לאחר חודש תמים והנתבעת שם התנצלה על התקלה והסירה את שמו מרשימת

הנמענים בתוך 4 שעות מהפניה. נקבע כי אין זה מוצדק לקבוע פיצוי בסכום כלשהו. ערעור

שהגיש על כך המבקש לבית המשפט המחוזי, נדחה, תוך שבית המשפט המחוזי שם הדגיש

כי במקרה הפרה כאמור רשאי בית המשפט לפסוק פיצוי ותנאי לפסיקת הפיצוי הוא שדבר

הפרסומת שוגר ביודעין. על פסק דין זה הגיש המבקש בקשת רשות ערעור לבית המשפט

העליון, גם שם נדחה ערעורו בטענה שמדובר בזוטי דברים.

המבקש אישר בחקירתו כי חלק ממכתבי הדרישה שלו בגין פרסומים כאלו נעשו עבור

לקוחות ובמקרה כזה הוא מבקש מהמפרסם לשלם גם את שכרו כעורך דין בגין מכתב

 

הדרישה. המבקש אישר כי פעילותו בתחום זה הצמיחה לו פיצויים בסדר גודל של עשרות אלפי שקלים. האופן בו התנהל המבקש – המבקש אישר בחקירתו כי נהג, לכל הפחות עד שנת 2016 ,שלא לציין במכתבי הדרישה ששלח את כתובת האימייל אליה נשלחו דברי הפרסומת )שם דבר שלא מאפשר למכותב להתייחס עניינית לדרישה, הן מבחינת הסרתו של המבקש מרשימת הנמענים, והן מבחינת איתור החומר הרלוונטי לתשובה למכתב. דרך הילוך זו, בה נקט המבקש ביחס למשיב, ואף ביחס לאחרים אשר הגיש כנגדם תביעות כספיות רבות, איננה ראויה. מדובר בשיטה שאימץ המבקש, אשר פעל על בסיסה במשך לא מעט שנים, שהיא פניה כעורך דין במכתבי דרישה והתראה לגורמים שונים על מנת שישלמו לו פיצוי בגין ההפרה הנטענת של חוק התקשורת. מהחקירה עלה כי המבקש מחזיק בעצמו לפחות 4 או 5 כתובות מייל, מהן טען כי רק שלוש פעילות אך אישר כי פתח כתובות מייל רבות נוספות ביניהן ביאהו, בהוטמייל, בוואלה, אך אינו זוכר את הסיסמאות.

גם כאן, במכתב הדרישה שהפנה המבקש אל המשיב, ציין בכותרת המכתב כתובת מייל אחת ויחידה, פנה למשיב ובקש ממנו שיציג לו אישור הסכמתו על משלוח הפרסומת למייל.

אך המבקש איננו מציין במכתבו כי הפרסום כלל לא נשלח למייל שבכותרת מכתבו, אלא למייל אחר שאיננו מציין אותו. איך אפשר להציג אישור הסכמה למייל שכלל איננו מאוזכר ? ברור שבאופן זה מוטעה מקבל המכתב לחשוב כי שלח את דבר הפרסום לכתובית המייל שבכותרת. המבקש טען שאין מדובר מבחינתו במרמה או בהטעיה אלא ב"טעות תמימה". המבקש אישר כי כך נהג גם במקרים אחרים, עד שהעירו לו על כך. אינני סבורה שעורך דין, שמטפל בעניין דואר ספאם ברמה של "התמחות", איננו ער לעובדה שמקבל המכתב מעונין לדעת לאיזה מייל שלח את דבר הפרסום כדי להשיב תשובה עניינית למכתב.

כאשר המבקש משתמש בכתובת הדוא"ל העסקית שלו כעורך דין ולא מציין בגוף המכתב את הכתובת אליה נשלחו דברי הפרסומת, ואף לא מצרף העתק מדברי הפרסומת שנשלחו לו, הוא מכשיל מלכתחילה את האדם אליו פנה במכתבו.

מספר הפרסומים שנשלחו – המבקש פנה אל המשיב ודרש ממנו בתחילה לשלם לו פיצוי בגין עשרות דברי פרסומת שנשלחו אליו לכאורה, בסך של 17,000 ₪ לפי 1,000 ₪ לפרסום בתוספת עלויות הכנת המכתב(. המבקש הודה כי לאחר בדיקה נוספת שביצע, עלה כי מדובר ב- 8 /9 דברי פרסומת, ולא בעשרות דברי פרסומת, ומשכך הגיש את בקשת האישור

רק בגין אותן ההודעות. בית המשפט ציין, כי המבקש לא פנה אל המשיב לאחר שעמד על טעותו, ולא ציין בפניו כי הוא שגה במספר דברי הפרסומת שנשלחו לו וכפועל יוצא מכך שגה בסכום הפיצוי שבקש, אלא כל שעשה הוא להגיש את בקשת האישור המתבססת על תוצאות הבדיקה שערך. מיותר לציין שאם המבקש היה טורח לצרף למכתבו העתק מכל מדברי הפרסומת שנשלחו לו על ידי המשיב, הרי שהייתה נמנעת הדרישה מצדו לשלם עבור דברי פרסומת שמעולם לא נשלחו אליו. לימים, ולאחר שהמבקש כאמור דרש מהמשיב פיצוי של 17,000 ₪ בגין דברי הפרסומת, פנה למשיב ודרש ממנו סך של,4,000 ₪ על מנת שהמבקש ימנע מהגשת תביעה לבית המשפט. אלא שלדבריו, הנתבע, אדם פרטי, הסכים לשלם רק 2,000 ₪ המבקש העיד כי אם היה משולם לו סכום זה, ככל הנראה לא היה נוקט בהגשת תובענה ייצוגית זו.

המבקש טען במכתבו שבקש הסרת דברי הפרסומת – במכתב הדרישה מטעם המבקש, ציין האחרון כי למרות בקשת ההסרה שנשלחה למשיב לצורך הפסקת משלוח דברי הפרסומת, המשיך המשיב לשלוח דברי פרסומת נוספים. ברם, במהלך עדותו של המבקש, התברר כי הוא לא ביקש כי יוסר מרשימת התפוצה, אלא העתיק בטעות מכתב דרישה קודם (ששלח לגורם אחר) ושכח לשנותו ולהתאימו למקרה הנדון (שם, עמ' 25.)

יצוין כי בכל הפרסומים שצרף המבקש כפרסומים שנשלחו אליו, נרשם במייל השולח כי הוא המשיב, יוסי אלקובי. המשיב הזדהה כשולח, ולכן גם היתה אפשרות מידית ליצור עמו קשר.

בנוסף, בתחתית כל פרסום הופיע רישום כי ניתן לבקש הסרת הפרסום בהודעה למייל שצוין שם. וכן בנוסף לכך, מתחת לכל הודעת פרסום ניתן היה לבצע הסרה מרשימת התפוצה בהקשה על HERE CLICK.

כשנשאל המבקש מדוע לא בקש להסיר את שמו מרשימת התפוצה לדברי פרסומת, השיב כי המחשב שלו היה מחצית דצמבר 2014 בתיקון, ולא ראה את דברי הדואר בזמן אמת.

טענה בעלמא, שנטענה לראשונה כ- 4 שנים לאחר התיקון. מסתבר כי אותה טענה טען המבקש גם בתיק אחר בו הגיש תביעה )תא"מ )ת"א( 15-05-56892 )כנגד אחר, וגם שם לא פעל להסרת ההודעות, טען כי המחשב שלו היה בתיקון שבועיים, שם בחודש יולי 2014 .גם שם נטענה הטענה כטענה כבושה, ללא אסמכתא כלשהי ונדחתה על ידי בית המשפט.

המבקש נענה על ידי המשיב, אך סרב להמציא לו את הפרסומים שנשלחו אליו – המבקש נענה מידית על ידי המשיב, שהבהיר שיש לו רשימות דיוור משנת 2008 ובקש מהמבקש לשלוח לו את הפרסומים שקבל. בתגובה המבקש שלח רק שני פרסומים, כאשר רק אחת הגיע לטענת המשיב מרשימת הדיוור שלו. המשיב בקש לראות את כל 17 ההודעות שנשלחו אך אלו לא נשלחו על ידי המבקש.

המשיב טען כי מצא 4 הודעות שנשלחו למבקש, אליהם צורפה הודעה נפרדת שהמבקש רשאי להודיע על סירובו לקבל דברי דואר, שהמבקש לא עשה בה שימוש, המתין שנתיים ומחצה, ואז הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית.

המבקש צירף לבקשת האישור את צילומי 9 ההודעות שנשלחו אליו לדבריו בחודש דצמבר 2014 ,אשר בכולם מופיעה הערה כי ניתן להודיע על סירוב קבלת דבר פרסומת על ידי משלוח הודעה למייל שצוין שם ועל ידי הקלקה במקום המסומן. המשיב טען כי הודעות אלו נשלחו למבקש על בסיס אישור הסכמה שלו.

המבקש צירף לבקשה לאישור תובענה ייצוגית תלונת אדם נוסף שקבל לדבריו דואר ספאם מהמשיב, והוא כבר נפטר. וכן אדם נוסף, ברוך שקבל פרסום אחד. ההתכתבות עם מר ברוך צורפה רק באופן חלקי לבקשה לאישור תובענה ייצוגית. מההתכתבות המלאה )נספח ט' לכתב התשובה עלה כי מר ברוך , לאחר שקבל מהמשיב את אישור ההרשמה שלו התנצל בשל כך שכנראה טעה ורשם "הפרטים ששלחת לי נראים אמינים וללא דופי, ייתכן וזכרוני בגד בי הפעם", וכן הודה למשיב על שירותו המהיר, ועל כך ששמו הוסר מרשימת התפוצה.

קטע זה מהתכתובת לא צורף כאמור לבקשה לאישור תובענה ייצוגית. מר ברוך אישר בחקירתו הנגדית כי התנצל בפני המשיב שכן לא זכר שנרשם לרשימת תפוצה מסוימת.

השיקול המנחה – האדרת סכום הפיצוי – המבקש ציין במפורש כי הגיע למסקנה שלהגיש תביעת ספאם על פרסום בודד או שני פרסומים, זה לא כלכלי, ולכן בשנת 2018,2017 הגיש רק תביעות בודדות כאלו. המבקש מצא כי הפיצוי שהוא זכאי לו בהגשת תביעות קטנות על הודעות בודדות הוא יחסית מועט, והעדיף לפנות להגשת תובענה ייצוגית. הדברים אף מקבלים משנה תוקף, לנוכח האמור בתשובת המבקש לבקשת הסילוק )ס' 44 ,)בה ציין שהתמריץ הכלכלי האמיתי של תובע בתביעת ספאם הוא הגמול בתביעתו כמבקש בבקשה לאישור תובענה ייצוגית , להבדיל מתביעה אישית שבה הפיצוי הוא נמוך. אני מוצאת לנכון להעיר, כי אינני סבורה שיש פסול ברצון לקבלת שכר טרחה וגמול, אלא שיש לבחון האם התכלית העיקרית הינה ציבורית והמניע הכלכלי הינו תמריץ בלבד לשם הגשמת תכלית זו; או שמא יש כוונה לנצל את המכשיר לצורך קבלת שכר טרחה וגמול. לדעת בית המשפט כאמור בפסק דינו, הגשת בקשת האישור על ידי עו"ד אופיר לב מהווה ניסיון לקבל מהמשיב סכום כסף משמעותי, תכלית שהינה זרה לאינטרס העומד בבסיס התובענה הייצוגית ולתכליות שנועדה להשיג, בדיוק ברוח הדברים שנאמרו בעניין שלמה תחבורה.

העדר תום הלב בהתנהלות המבקש – אם אסכם את העובדות שעלו מהחקירות, נראה כי הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מטעם המבקש, נגועה בהעדר תום לב. ראשית, מדובר בתובע סדרתי, שמאשר בעצמו כי הגיש כבר כתובע עשרות תביעות כאלו, ושלח באותו ענין מאות מכתבי דרישה לנתבעים שונים. גם העובדה שהמבקש משתמש או לפחות נהג להשתמש במספר רב של כתובות דואר אלקטרוני )מייל(, אומרת דרשני, ומלמדת לכאורה על כך שהמבקש יצר לו תשתית –חממה, על מנת להצמיח עליה שלל תביעות בנושא זה. אופן התנהלותו מול המשיב לא נועדה להפסיק את משלוח ההודעות אלא לגבות פיצוי כספי, וכמה שיותר. התנהלות חסרת תום לב זו נלמדת מעצם העובדה שבמכתב הדרישה כלל לא כתב את כתובת המייל אליה נשלחו הפרסומים לדבריו, ובכך מנע אפשרות מהמשיב להתייחס לטענתו. עלה מעדותו כי כך נהג לעשות גם בשאר מכתבי הדרישה ששלח לנמענים אחרים עד שנת 2016 .העדר תום הלב נלמד גם מכך שטען בפנייתו למשיב לעשרות פרסומים שקבל מהמשיב, וצירף רק שניים מהם, על אף שנתבקש על ידי המשיב לצרף את כולם. מתוך שתי ההודעות היחידות שצירף בתחילה, הודעה אחת לא הייתה מאת המשיב. העדר תום הלב של המבקש נלמד גם מכך שלא הסיר את שמו מרשימת התפוצה, על אף שהייתה לו הזדמנות לעשות כן, )טענת "המחשב בתיקון", נטענה כטענה סתמית וכבושה( מה גם שבמכתב הדרישה ששלח למשיב טען כי כן הסיר את שמו מרשימת התפוצה ולמרות זאת הוא מקבל דברי דואר. המבקש הודה בחקירתו כי כתב זאת בטעות שכן לא הסיר את שמו מרשימת התפוצה. ההתכתבות בין המבקש והמשיב ובא כוחו, הסתיימה בראשית פברואר 2015 .למרות זאת המבקש הגיש את תביעתו, כתובענה ייצוגית, רק ביום 17.2.19 ,

כשנתיים תמימות לאחר תום ההתכתבות. אם התיימר המבקש לייצג לכאורה קבוצה שלמה של נפגעים בתום לב, מה טעם ישן על זכותו שנתיים ימים, האם בשל העובדה שהשתהות כזו יוצרת קושי ראייתי אצל המשיב ? היבט חשוב נוסף הוא כי אם אכן ראה המבקש עצמו כמייצג קבוצה, ותפקידו הייצוגי להביא מזור לקבוצה, מדוע הודיע למשיב טרם הגשת התובענה הייצוגית כי אם ישלם לו 000,4 ₪ ימנע מלהגיש תביעה?

המבקש לא הסתיר כי מה שהנחה אותו בהגשת התביעות הסדרתיות היתה השאיפה לקבלת סכומי פיצוי ניכרים, וניכר כי זה גם מה שהניע אותו בהגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית זו.

במסגרת חוק תובענות ייצוגיות, עיגן המחוקק הישראלי את חובת תום הלב באופן מפורש כתנאי לאישור התובענה הייצוגית, לצד החובה לייצוג הולם על-ידי בא כוח הקבוצה. סעיף 8(א) לחוק קובע, בין היתר, כך: "בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

…..

קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

 

חובת תום הלב של המבקש המייצג חלה גם כלפי בית המשפט וגם כלפי הצד השני, כנגדו נפתח ההליך. וראו הנאמר בענין שלמה תחבורה – "בית המשפט יבחן האם לפניו תובענה שבמינון הסביר יוברר כי ראשיתה ואחריתה בגמול ושכר הטרחה, או שמא עוסק הוא בתובענה שאינה נטולת אלה, אך תכליתה – טובת הקבוצה והציבור."

בית המשפט העליון קבע בעניין פריניר ו- שלמה תחבורה, כי במסגרת בחינת תום הלב והייצוג ההולם יש מקום לבחון את המניעים אשר עמדו מאחורי הגשת בקשת האישור והתובענה. באם אותם מניעים אינם תואמים את התכליות שאותן נועד ההליך הייצוגי לשרת, ושמדובר בניצול של ההליך הייצוגי לצורך מטרות אחרות )למשל כספיות(, יש מקום לסלק את בקשת האישור על הסף מבלי צורך בלדון בה לגופה. העובדה שהמבקש, עורך דין במקצועו, עסק באופן סדרתי בהגשת תביעות ספאם שהתקבלו בכתובות מייל רבות שפתח לעצמו, מחייבת משנה זהירות בבחינת הבקשה שהגיש. ראו דברי כב' השופט ג'ובראן בענין שלמה תחבורה בנושא זה – "נכונותו של בית משפט זה להרחיב את שעריו של מוסד התובענה הייצוגית אף לנסיבות שבהן עורך הדין הוא היוזם את ההליך, מחייבת מניה וביה משנה זהירות ביחס לבקשות הבאות בשערים אלה. בעוד גישתי היא כי המניע הכלכלי הוא זרז חיוני להגשתן של בקשות לאישור אשר סופן בהגשמת האינטרס הציבורי )וראו פסק דיני שם(, אין להקל ראש באפשרות לניצול פתח זה לרעה בידי אלה שטובת הציבור אינה ניצבת לנגד עיניהם, אף לא כתכלית משנה לצד הרווח הכלכלי שמבקשים הם להפיק. על מנת ליצור מערכת תמריצים מאוזנת אשר תמנע ניצול לרעה של מוסד רב-ערך זה, שומה על הערכאות השונות לנקוט אמצעים מרתיעים בנסיבות שבהן נגלית לנגד עיניהן התנהגות מחוסרת תום לב כבענייננו."

על סמך התמונה העובדתית המלאה שהוצגה עולה כי מניעיו של המבקש בהגישו את בקשת האישור הינם מניעים אשר זרים לתכליות מוסד התובענה הייצוגית. נראה כי התנהלות המבקש נגועה בהעדר תום לב ומטילה ספק ביכולתו לייצג באופן הולם את הקבוצה. אין מקום לאפשר למבקש לנצל את כלי ייחודי זה רק על מנת לקדם את מערכת תביעות הספאם האישית של המבקש , כאשר דומה כי לא עומד בבסיסה הרצון להגשים אינטרס ציבורי.

בנסיבות אלה, ועל בסיס על האמור לעיל, אני סבורה כי יש מקום לדחות את בקשת המבקש על הסף.

בית המשפט קבע בפסק דינו, כי מקרה זה נופל תחת אותם מקרים חריגים, המצדיקים סילוק על הסף של בקשתו של עו"ד אופיר לב. אופן התנהלותו כפי שפורט לעיל, מצביע על כך שפעל באופן המטיל ספק ביכולתו לייצג את הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב.

 

תגובה אחת
  1. החלטה מוזרה.
    גם אם היו אי אלו טעויות בדרך וגם אם המבקש אינו המבקש הראוי לייצוג הקבוצה, עילה יש פה ולכן היה על בית המשפט ליתן למבקש זמן סביר לאתר מבקש אחר שיהיה מתאים יותר להגשת הבקשה וזאת על מנת למגר את התופעה שכניראה לא מוגרה למרות החוק הראוי שוקק בישראל לשם מיגור תופעת הספאם.

השארת תגובה