מיהו המחוקק?!

אהרון ברק
אהרון ברק
לחץ נפשי, חרדה? זו הכתובת בשבילך

כידוע, בהתאם לחוק העונשין, אין עבירה ואין עונש עליה, אלא אם כן נקבעו בחוק מפורש. כמו כן, אסור להעניש למפרע – כלומר, אין כל סמכות להרשיע אדם בעבירה שנחקקה לאחר ביצוע המעשה. נורמה זו מוצאת שורשיה גם במשפט העברי, שכן אין עונשין אלא אם כן מזהירין.

כמו כן, הכנסת המורכבת מנבחרי ציבור, היא זו שמשמשת כרשות מחוקקת. חוקים למעשה מבטאים נורמות שציבור האזרחים, באמצעות נציגיו הנבחרים, מעוניין לקדם, לשמר ועוד. בשלב זה אתם בוודאי אומרים לעצמכם, שהכנסת קובעת מה החוק והיא זו שמכריעה איזה מעשה ייחשב עבירה ואיזה לא.

ובכן, לא ממש.

במהלך השנים, הגיע שחקן חדש למגרש ושמו אהרון ברק, אשר שימש כנשיא בית המשפט העליון. הוא יצר כמה וכמה שינויים מרחיקי לכת ובכללם, החקיקה השיפוטית. במה דברים אמורים?!

כאמור, דה יורה, רק הכנסת היא המחוקקת. הכנסת חוקקה בין היתר את חוק יסוד השפיטה, אשר בין היתר קובע שפסיקה של בית המשפט העליון מחייבת את כל בתי המשפט, אך לא את בית המשפט העליון.

סעיף החוק הזה, אשר על פניו מתייחס ליחסים שבין בית המשפט העליון לבין הערכאות השיפוטיות שתחתיו, הפך למשהו אחר לחלוטין. על פניו, פסיקה של בית המשפט איננה יכולה לייצר יש מאין. שופט, כשמו כן הוא – שופט. הוא אינו מחוקק, אלא תפקידו ליישם את החוק על מקרה קונקרטי שהובא בפניו.

על אף האמור במפורש בחוק, בסדרה של פסקי דין, קבע בית המשפט העליון שהעובדה שהמחוקק קבע, שפסק דין של בית המשפט העליון יחייב את בתי המשפט בערכאות הנמוכות ממנו, למעשה גורסת כי לבית המשפט העליון יש סמכות לייצר חקיקה שיפוטית.

מהי בעצם חקיקה שיפוטית? בית המשפט קבע, למשל, שלפעמים חוק מסוים שותק בנוגע לעניין כלשהו ולכן לבית המשפט יש סמכות להשלים את החסר. כלומר בית המשפט יקבע, הוראות חוק משלימות לחוק הקיים. בנוסף, בית המשפט העליון יפרש את החוק הקיים בהתאם לנורמות. השופט הוא זה שיקבע מהן אותן נורמות אשר צריכות לבוא לידי ביטוי בפרשנות החוק. בהחלט יתכן, כך נקבע, שבית המשפט יפרש את החוק באופן שונה מזו שהתכוון לה המחוקק. זאת אומרת, השופט רשאי לפי שיקול דעתו בלבד לייצר נורמה חדשה, או אם תרצו, חוק חדש.

אבל, כאן לכאורה נראה שאין הבדל פתאום בין בית המשפט העליון לבין הכנסת. היתכן שיהיו בישראל שתי רשויות מחוקקות, כאשר אחת מהן מורכבת מעובדי מדינה שאינם נבחרי ציבור? וודאי שלא. לכן, כב' השופט אהרון ברק קבע את הדבר המטורף הבא:

בית המשפט העליון, להבדיל מהכנסת, רשאי לקבוע נורמות חדשות, או אם תרצו – להגדיר מעשים מסוימים כעבירות פליליות, גם למפרע! וכך כתב ברק: "נקודת המוצא העקרונית הינה כי הלכה שיפוטית חדשה פועלת הן רטרוספקטיבית והן פרוספקטיבית" . הוא אפילו קבע, שימו  לב, שגם אם בית המשפט העליון בעצמו הכריע בעבר שמעשה כלשהו מותר, הרי שבסמכותו לקבוע כעת שאותו מעשה ממש אסור וקביעה זו תחול רטרואקטיבית!

סמכות כל כך רחבה זו שקנה לעצמו בית המשפט העליון, הופכת אותו למחוקק על. הוא לא כבול לחוק העונשין, הוא אפילו לא כבול למגבלות הזמן.

האם ניתן לשנות את המצב?! התשובה היא חיובית. השינוי יכול שיקרה אך ורק באמצעות חקיקה ראשית, שתקבע כי לבית המשפט העליון אין כל סמכות להחיל חקיקה שיפוטית חדשה למפרע.

השארת תגובה